Q.배우자에게도 잘못이 있었다면, 상간자에게 위자료를 받을 수 있나요?

1. 「배우자도 잘못이 많았는데, 그래도 상간자에게 받을 수 있나요」

상간 사건 상담에서는 같은 질문이 양쪽에서 들어옵니다. 청구하려는 쪽은 「제 배우자도 저한테 잘못한 게 많다고 반박하는데, 그러면 상간자에게도 못 받나요」를 묻고, 소장을 받은 쪽은 「그 부부는 원래 사이가 나빴고 상대 배우자가 폭력적이었다는데, 그래도 제가 물어야 하나요」를 묻습니다. 질문은 반대 방향이지만 답의 구조는 같습니다. 먼저 말씀드릴 것은 「상간」은 법률 용어가 아니라는 점입니다. 법원이 보는 것은 「배우자의 부정한 행위」(민법 제840조 제1호)와 그에 가담한 제3자의 불법행위입니다. 그리고 그 위자료를 청구하는 길은 하나가 아니라 두 갈래입니다. 배우자의 잘못이 답을 바꾸는 것은 그중 한 갈래뿐입니다. 이 글은 그 갈림을 순서대로 짚습니다.

2. 무엇이 「부정행위」인가 — 간통보다 넓습니다

대법원은 민법 제840조 제1호의 「부정한 행위」를 배우자로서의 정조의무에 충실치 못한 일체의 행위를 포함하는, 간통보다 넓은 개념으로 봅니다. 그리고 부정한 행위인지는 각 구체적 사안에 따라 그 정도와 상황을 참작하여 평가한다고 합니다(대법원 1992. 11. 10. 선고 92므68 판결). 그 사건에서는 고령과 질병으로 성적 관계를 갖지 못했더라도 배우자 아닌 사람과 동거한 것이 부정한 행위에 해당한다고 보았습니다. 그래서 실무에서는 성관계가 입증되지 않더라도 배우자가 있는 줄 알면서 이어진 연인 같은 호칭과 연락, 늦은 밤 단둘이 만남, 신체적 접촉 같은 사정들이 모여 부정행위로 인정되는 경우가 드물지 않습니다. 반대로 말하면 이것이 금액을 정하는 기준이기도 합니다. 행위의 정도와 기간이 가벼울수록 위자료는 작아집니다. 「부정행위가 인정되느냐」와 「얼마가 인정되느냐」는 서로 다른 질문입니다.

3. 원칙 — 상간자도 책임을 집니다

제3자가 부부의 일방과 부정행위를 함으로써 혼인의 본질인 부부공동생활을 침해하거나 그 유지를 방해하고 배우자로서의 권리를 침해해 정신적 고통을 가하는 행위는 원칙적으로 불법행위입니다. 그리고 부정행위를 한 배우자와 상간자의 책임은 공동불법행위책임으로서 부진정연대 관계에 있습니다(대법원 2015. 5. 29. 선고 2013므2441 판결, 2014. 11. 20. 선고 2011므2997 전원합의체 판결). 근거 조문은 민법 제750조·제751조·제760조이고, 부부의 동거·협조 의무를 정한 제826조가 그 바탕입니다. 다만 이 원칙에는 상간자의 책임이 막히는 길이 둘 있습니다. 하나는 시점의 문제이고, 다른 하나가 이 글의 질문인 부부 사이의 책임 비율의 문제입니다.

4. 막히는 길 ① — 이미 파탄된 뒤였다면

부부가 아직 이혼하지 않았더라도 장기간 별거 등으로 실질적으로 부부공동생활이 파탄되어 회복할 수 없을 정도에 이르렀다면, 그 뒤에 제3자가 부부 일방과 성적인 행위를 하더라도 불법행위가 성립한다고 보기 어렵다는 것이 대법원 전원합의체의 판단입니다(대법원 2014. 11. 20. 선고 2011므2997 전원합의체 판결). 이혼소송이 진행 중이든 아직 청구되지 않았든 마찬가지라고 했습니다. 그래서 상간 사건에서는 「그 관계가 시작될 때 혼인이 살아 있었는가」가 늘 다툼의 중심에 섭니다. 이 부분은 외도·폭력으로 이혼할 때 위자료를 얼마까지 받을 수 있나요에서 금액 범위와 함께 다루었습니다.

5. 막히는 길 ② — 부부 쌍방의 책임이 대등하다면

이 글의 핵심입니다. 2024년 6월 대법원은 이렇게 정리했습니다(대법원 2024. 6. 27. 선고 2023므16678 판결). ·배우자의 부정행위로 혼인이 파탄되었다며 배우자에게 위자료를 청구했는데, 법원이 혼인 파탄에 관한 부부 쌍방의 책임 정도가 대등하다고 판단해 기각하는 경우, 그 배우자에게는 혼인 파탄에 대한 손해배상의무가 처음부터 성립하지 않는다. ·이유는 이혼을 원인으로 하는 손해배상의 근거가 부정행위 같은 개별적 유책행위가 아니라 그로 인해 혼인이 파탄되어 이혼에 이른 데에 있기 때문이다. 파탄의 책임이 대등하면 어느 한쪽에 그 책임을 지울 수 없다. ·그리고 부정행위를 한 배우자의 의무가 성립하지 않는 이상, 그 부정행위에 가공한 제3자에게도 이혼을 원인으로 하는 손해배상책임이 인정되지 않는다. ·부부가 본소·반소로 서로 위자료를 청구했다가 둘 다 같은 이유로 기각되는 경우도 마찬가지다. 실무에서 이 판결이 무거운 이유는 앞선 이혼소송의 판단이 상간 소송으로 그대로 넘어온다는 데 있습니다. 부부 사이의 이혼판결에서 「부정행위는 인정되지만 상대 배우자의 폭언·폭행 등 잘못도 커서 파탄의 책임은 대등하다」는 판단이 확정되어 있다면, 그 뒤에 상간자를 상대로 「혼인이 깨져 이혼하게 된 책임」을 묻는 청구는 출발점에서부터 막힙니다. 상간 사건의 승부가 사실은 그 앞의 이혼 사건에서 상당 부분 정해진다는 뜻입니다.

6. 그래도 남는 길 — 「부정행위 그 자체」에 대한 위자료

그렇다면 배우자에게도 잘못이 있으면 상간자에게 한 푼도 못 받는가. 그렇지 않습니다. 2023므16678이 막은 것은 「이혼을 원인으로 하는」 청구입니다. 대법원은 2026년 1월, 이혼을 원인으로 하는 위자료청구와 별개로, 배우자는 이혼과 무관하게 부부의 일방이나 제3자를 상대로 부부공동생활 중 발생한 개별적 부정행위를 불법행위로 파악하여 그로 인한 정신적 고통의 위자료를 청구할 수 있고, 이는 통상의 민사사건이라고 정리했습니다(대법원 2026. 1. 29. 선고 2025므10716 판결). 두 갈래는 이렇게 다릅니다.

	이혼을 원인으로 하는 위자료	개별 부정행위 자체에 대한 위자료
무엇에 대한 배상인가	혼인이 파탄되어 이혼에 이른 것	혼인 중 있었던 부정행위로 입은 고통
쌍방 책임 대등이면	성립하지 않음(2023므16678)	이 이유로는 막히지 않음
금액	상대적으로 크다	상대적으로 작다
시효 기산점	혼인이 해소된 때부터 3년	부정행위와 가해자를 안 날부터 3년
사건의 성격	가사소송(다류)	통상의 민사사건

시효와 관할의 차이는 상간자 소송은 언제까지 할 수 있고 어느 법원에 내야 하나요에서 자세히 다루었습니다. 여기서 보실 것은 「쌍방 책임 대등」이라는 방어가 어느 갈래에 통하는가입니다. 첫째 갈래는 막지만 둘째 갈래까지 막지는 않습니다. 그래서 첫째 갈래로 청구했다가 막힌 원고가 둘째 갈래로 청구원인을 바꾸는 흐름이 실제로 나타납니다. 그 대신 「혼인이 깨진 책임」이 아니라 「그 행위로 입은 고통」만 배상받으므로, 금액은 처음 청구보다 크게 줄어드는 것이 보통입니다. 시효가 두 갈래에서 다르게 흐르므로, 청구를 바꿀 때는 개별 부정행위를 안 날부터 3년이 지났는지를 소멸시효 계산기로 먼저 확인하셔야 합니다.

7. 원고와 피고, 각각 무엇을 확인해야 하나

청구하려는 쪽이라면 ·부부 사이의 이혼 사건이 어떻게 끝났는지부터 보십시오. 판결이라면 혼인 파탄의 책임을 어떻게 판단했는지 이유를 읽어야 합니다. 「대등」이라는 판단이 있으면 이혼을 원인으로 한 청구는 사실상 어렵습니다. ·처음부터 어느 갈래로 청구할지 정하십시오. 두 갈래는 시효의 기산점과 금액 기대치가 다릅니다. ·관계가 시작될 때 혼인이 살아 있었다는 사정을 보여줄 자료를 모으십시오(4절). 소장을 받은 쪽이라면 ·부부 사이의 이혼판결을 확보하십시오. 그 판결의 파탄 책임 판단이 가장 강력한 방어 자료가 될 수 있습니다. ·청구가 어느 갈래로 구성되어 있는지 소장의 청구원인을 읽으십시오. 같은 사실관계라도 방어 논리가 다릅니다. ·관계가 시작될 때 배우자가 있음을 알았는지, 이미 별거 등으로 파탄 상태였는지, 인정될 수 있는 행위의 정도가 어디까지인지를 차례로 정리하십시오. ·일부라도 인정될 가능성이 있다면 판결까지 갈지 합의할지를 견주어야 합니다. 일부 패소 시 소송비용 분담은 소송비용·변호사비용 계산기로 미리 가늠해 볼 수 있습니다. 조성욱 변호사의 청주 사건 경험 청주에서 상간 청구를 받은 쪽을 대리한 사건이 있었습니다. 부부 사이의 이혼소송이 먼저 끝나 있었는데, 그 판결은 배우자의 부정행위를 인정하면서도 상대 배우자의 잘못 역시 컸다고 보아 혼인 파탄의 책임을 대등하다고 판단해 둔 상태였습니다. 저는 그 판결을 근거로 상간자에게도 이혼을 원인으로 한 책임은 성립하지 않는다고 다투었고, 1심은 청구를 전부 기각했습니다. 그러자 원고는 항소심에서 청구를 「이혼과 관계없이 부정행위 자체로 입은 고통」으로 바꾸고 청구액을 크게 줄였고, 항소심은 그 범위에서 일부를 인정했습니다. 이 사건에서 분명해진 것은 두 가지입니다. 상간 소송은 그 앞의 이혼소송에서 이미 상당 부분 정해진다는 것, 그리고 이혼을 원인으로 한 청구가 막혀도 부정행위 자체에 대한 청구는 별도로 남는다는 것입니다. 피고 쪽이라면 앞선 이혼판결이 무엇을 판단했는지부터, 원고 쪽이라면 처음부터 어느 갈래로 청구할지부터 정하셔야 합니다.

8. 마무리

정리하면 이렇습니다. 첫째, 「상간」은 법률 용어가 아니고, 법원이 보는 것은 정조의무에 충실하지 않은 「부정행위」이며 그 범위는 간통보다 넓습니다. 둘째, 상간자도 원칙적으로 배우자와 함께 불법행위 책임을 집니다. 셋째, 관계가 시작될 때 혼인이 이미 회복할 수 없을 정도로 파탄되어 있었다면 불법행위가 성립하기 어렵습니다. 넷째, 부부 사이에서 혼인 파탄의 책임이 대등하다고 판단되면, 이혼을 원인으로 한 위자료는 배우자에게도 상간자에게도 성립하지 않습니다. 다섯째, 그와 별개로 개별 부정행위 자체에 대한 위자료 청구는 남으며, 대신 금액이 작아지는 경향이 있습니다. 여섯째, 두 갈래는 시효의 기산점과 법원이 다릅니다. 일곱째, 그래서 원고든 피고든 앞선 이혼 사건의 판단과 청구의 갈래를 먼저 확인하셔야 합니다. 법률사무소 信은 청주에서 21년째 민·형사 사건을 맡아 왔고, 이혼과 그에 이어지는 상간 소송을 청구하는 쪽과 청구받는 쪽 모두에서 수행해 왔습니다. 앞선 이혼판결의 판단을 어떻게 활용할지, 어느 갈래로 청구하거나 방어할지를 사건 기록을 놓고 함께 짚어 드립니다. ☎ 043-291-5555